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Bedingtes Darlehen zum Nachweis der finanziellen Leistungsfähigkeit?

Bei der Abwicklung eines Vergabeverfahrens hat der Auftraggeber unter anderem sicherzustellen, dass die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Bieter gegeben ist. Der Nachweis dieser Leistungsfähigkeit ist in § 74 BVergG geregelt; darin findet sich neben einer demonstrativen Aufzählung möglicher Nachweise in Absatz 2 der explizite Hinweis darauf, dass die Nachweisführung auch durch Vorlage anderer Dokumente möglich ist, sofern (i) der Unternehmer glaubhaft machen kann, dass ihm die Nachweiserbringung mittels der üblichen Nachweise aus berechtigtem Grund nicht möglich ist und (ii) der Auftraggeber die angebotenen Nachweise als zur Nachweisführung geeignet erachtet.

Dem vorliegenden Urteil des EuGH lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der slowakische Auftraggeber beabsichtigte, die Vergabe von Rekonstruktions-, Modernisierungs- und Errichtungsarbeiten an 16 Fußballstadien im Gesamtwert von EUR 25.500.000,00. In der Bekanntmachung wurde mit dem Angebot die Vorlage einer Bankerklärung, welche zum Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit dienen sollte, verlangt; hierzu musste die Gewährung eines Bankddarlehens in Höhe von mindestens EUR 3.000.000,00 zum „Zwecke der Erfüllung des Auftrages“ über den gesamten Ausführungszeitraum nachgewiesen werden. Ein Bieter, der eine durch die Zuschlagserteilung bedingte Bankerklärung in Höhe von EUR 5.000.000,00 eingereicht hatte, brachte gegen seinen Ausschluss vor, dass ihm eine rechtzeitige und verbindliche Erlangung einer von einer allfälligen Zuschlagserteilung unabhängigen Darlehenszusage aufgrund der internen Bankvorschriften nicht möglich sei; somit ein berechtigter Grund zur Nachweisführung mittels alternativer Nachweise vorliege.

Der EuGH stellte hierzu fest, dass die Auftraggeber bei der Bestimmung der zum Nachweis der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit beizubringenden Nachweise grundsätzlich umfassende Freiheit genießen; allein der notwendige Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand sowie die Angemessenheit der geforderten Nachweise begrenzen die Wahlfreiheit des Auftraggebers. Darüber hinaus sei die Anforderung, „einen für die Ausführung des Auftrages zweckbestimmten Kredit zu erhalten, objektiv geeignet […], über die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit des Bieters Auskunft zu geben“. Ebenfalls stellte die Aufrechterhaltung des Kredites über einen bestimmten Zeitraum ein sachdienliches Element dar, die Leistungsfähigkeit des Bieters zu beurteilen. Die Erbringung eines Nachweises durch einen nur generell und nicht im Hinblick auf ein bestimmtes Auftragsverhältnis erteilten Kredites sei jedoch nicht ausreichend. Im Ergebnis bestätigte der EuGH daher die Ausscheidensentscheidung.

Das Urteil des EuGH zeigt zum einen auf, dass der Auftraggeber relativ weitreichende – lediglich durch den Auftragszusammenhang und die Angemessenheit begrenzte – Freiheit bei der Wahl der Nachweise für die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit hat. Zum anderen ergibt sich aus dem Urteil, dass die Ausnahmebestimmung im Vergaberecht, welche die Nachweisführung durch alternative, vom Bieter anzubietende Nachweise ermöglicht, nur sehr zurückhaltend angewandt werden sollte. Dies ist auch deshalb sachgemäß, weil eine lasche Handhabung der Glaubhaftmachungsobliegenheit zwar dem jeweiligen Auftragnehmer die Last der Nachweisführung erleichtert, dem Auftraggeber die Überprüfung der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit in gleichem Maße jedoch erschweren würde.

EuGH 13.7.2017, Rs C-76/16