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Konkretisierung bei Nachforderung von Nachweisen

Die Wiener Zeitung Digitale Publikationen GmbH hatte im Wege eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich die Vertriebslizenz für eine e-Procurement Lösung für öffentliche Auftraggeber ausgeschrieben. Das Bundesverwaltungsgericht hatte sich in diesem Zusammenhang mit einem Antrag einer ausgeschiedenen Bewerbergemeinschaft auf Nichtigerklärung der Nicht-Zulassung zur zweiten Stufe des Vergabeverfahrens zu befassen.

Die Antragstellerin wurde ausgeschieden, weil sie die notwendigen Nachweise zur Beurteilung der beruflichen Zuverlässigkeit nicht ausreichend vorlegte; insbesondere wurden die notwendigen Strafregisterbescheinigungen nicht für alle Mitglieder der Bewerbergemeinschaft vorgelegt. Entsprechend den bestandsfest gewordenen Bestimmungen in den Teilnahmeunterlagen mußten diese neben den Geschäftsführern auch für die Prokuristen vorgelegt werden („[…] sämtliche Geschäftsführer und sonstige in der Geschäftsführung tätigen natürlichen Personen […]“) Eine entsprechende Aufforderung der Auftraggeberin die erforderlichen Nachweise vorzulegen blieb ergebnislos. Die Antragstellerin vertrat hierzu den Standpunkt, dass sich die Notwendigkeit der Vorlage der Strafregisterauszüge  für die Prokuristen nicht aus den Teilnahmeunterlagen und insbesondere auch nicht aus der Aufforderung zur Nachreichung durch die Auftraggeberin ergab; die Nachreichungs-Aufforderung sohin nicht ausreichend konkretisiert war.

Das Bundesverwaltungsgericht verwies eingangs auf die ständige Rechtsprechung zur objektiven Auslegung von Ausschreibungsunterlagen und stellte klar, dass die Formulierung in den Teilnahmunterlagen jedenfalls auch die Vorlage der Strafregisterauszüge für Prokuristen der Bewerbergemeinschaft notwendig macht; dies ergäbe sich auch aus der Zusammenschau mit § 2 Abs 1 VbVG (Verbandsverantwortlichkeitsgesetz) im Hinblick auf die Beurteilung der Prokuristen als sonstige in der Geschäftsführung tätige natürliche Personen. Die Aufforderung zur Nachreichung von Nachweisen durch die Auftraggeberin war klar und eindeutig und somit ausreichend konkretisiert. Die Antragstellerin führte weiters aus, dass die Auftraggeberin im Hinblick auf die Einholung von Strafregisterauszügen einen zweiten Mängelbehebungsauftrag erteilen hätte müssen. Dies daher, weil die Antragstellerin zusätzlich zur Abgabe einer Eigenerklärung auch von der Möglichkeit der Nachweisführung durch die Eintragung in einem einschlägigen, allgemein zugänglichen Verzeichnis eines Dritten (Österreichischer Auftragnehmerkataster) gebrauch gemacht hatte. Hieraus ergäbe sich jedoch laut dem Bundesverwaltungsgericht nicht, dass die Auftraggeberin vor Ausscheiden der Antragstellerin verpflichtet gewesen wäre, die gesonderte Vorlage von nicht in der Eigenerklärung vorgelegten Einzelnachweisen zu fordern. Dies deshalb, weil somit „einem Bieter im Falle der Nutzung einer Eigenerklärung bei gleichzeitigem Verweis auf die Nachweisführung mittels XXXX entgegen den Grundsätzen des Vergabeverfahrens, insbesondere dem Grundsatz der Gleichbehandlung, mehrmals die Möglichkeit zur „Verbesserung“ eines – im fehlenden Eignungsnachweis liegenden – Angebotsmangels ermöglicht“ würde.

Ableiten lässt sich hieraus zum einen, dass die Konkretisierungspflicht bei der Nachforderung von Nachweisen jedenfalls dort endet, wo sich die Notwendigkeit zur Vorlage aus den Ausschreibungsunterlagen klar ableiten lässt. Zum anderen wird aufgezeigt, dass sich ein Bieter durch die Kombination von Eigenerklärung und Nachweis durch die Eintragung in ein Verzeichnis jedenfalls nicht die Möglichkeit eines zusätzlichen Verbesserungsauftrages – und somit eines unfairen Vorteils gegenüber seinen Mitbietern – erschleichen kann.

BVwG 11.8.2015, W123 2110737-2