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Erhebliche Geldbuße bei Verstoß gegen Vergabercht

Das BVwG hatte sich mit der Rechtswidrigkeit einer bereits beendeten Rahmenvereinbarung und den damit verbundenen Straffolgen zu befassen. Dem vorausgegangen ist eine Ausschreibung und der Bundesbeschaffung GmbH zur Lieferung von Hygienepapier  in einem offenen Verfahren mit mehrmaliger Berichtigung. Die Antragstellerin, die selbst kein Angebot gelegt hatte, bekämpfte die Ausschreibung vor dem damaligen BVA, welches einzelne Festlegungen der Ausschreibung für nichtig erklärte (siehe unten litera a). Die Auftraggeberin setzte das Verfahren unter den geänderten Bedingungen fort und schloß die Rahmenvereinbarung mit den Bestbietern ab. Daraufhin brachte die Antragstellerin einen Feststellungsantrag wegen Verstoßes gegen das Bestbieterprinzip ein, der vom BVA gemäß § 332 Abs 5 BVergG 2006 zurückgewiesen wurde (siehe unten litera b). Zusätzlich beantragte sie die Feststellung, dass das Vergabeverfahren in rechtswidriger Weise ohne vorheriger Bekanntmachung durchgeführt worden ist und demzufolge die Nichtigerklärung des Vertrages bzw die Verhängung von Sanktionen gemäß § 334 Abs 7 BVergG 2006, dieser Antrag wurde vom BVA ebenfalls verworfen (siehe unten litera c).

Die dagegen erhobenen Beschwerden wurden vom VwGH wegen ihres persönlichen und sachlichen Zusammenhangs miteinander verbunden; im Ergebnis hob das Höchstgericht sämtliche Bescheide des BVA auf.

  1. Der VwGH vertrat in europarechtskonformer Auslegung des BVergG 2006, dass die Streichung einzelner Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen seitens des BVA gemäß § 325 Abs 2 BVergG 2006 dann nicht zulässig ist, wenn damit ein anderer Bieterkreis, nämlich zumindest die antragstellende Beschwerdeführerin, angesprochen würde. Die Ausschreibung hätte daher zur Gänze für nichtig erklärt und von der Auftraggeberin wiederholt werden müssen.
  2. Dem Feststellungsantrag betreffend den Verstoß gegen das Bestbieterprinzip aufgrund unverändert gebliebener Angebote nach teilweiser Nichtigerklärung der Ausschreibungsunterlagen kann kein Unzulässigkeitstatbestand gemäß § 332 Abs 5 BVergG 2006 entgegengehalten werden, da es sich hier um einen neu behaupteten Verstoß der Auftraggeberin nach der teilweisen Nichtigerklärung der Ausschreibung handelt, der davor nicht geltend gemacht werden konnte.
  3. Die Abweisung des zuletzt geltend gemachten Antrages auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des Vergabeverfahrens gründete auf dem zuerst angefochtenen Bescheid und war aus diesem Grund ebenfalls unzulässig.

Im fortgesetzten Verfahren vor dem BVA kam es erneut zur Abweisung des Antrages auf Feststellung, dass das Verfahren in rechtswidriger Weise ohne vorherige Bekanntmachung durchgeführt wurde sowie zur Zurückweisung des Antrages auf Nichtigerklärung des Verfahrens bzw die Verhängung von Sanktionen gemäß § 334 Abs 7 BVergG 2006. Die ursprüngliche Bekanntmachung verbunden mit der Fortsetzung des Verfahrens mit nur jenen Bietern, die schon vor Teilnichtigerklärung ein Angebot gelegt hatten, wurde trotz der Verpflichtung zum Widerruf durch den VwGH als ausreichend erachtet.

Gegen diesen zweiten Bescheid des BVA wurde nochmals eine Beschwerde an den VwGH gerichtet. Dieser hat in dem erneuten Beschwerdeverfahren den vorliegenden Fall konkretisierend ausgeführt, dass – vergleichbar zur Nichtigerklärung von Zuschlagskriterien durch die Nachprüfungsinstanz – bei einer wesentlichen Änderung des Auftragsgegenstandes durch die Vergabekontrollbehörde die Auftraggeberin jedenfalls verpflichtet ist, die Ausschreibung zu widerrufen, um dem Grundsatz der Gleichbehandlung und der Transparenz im Vergabeverfahren zu entsprechen. Da der geänderte Ausschreibungsgegenstand auch nicht in einem anderen Verfahren ohne neuerliche Bekanntmachung vergeben hätte werden dürfen, liegen die Voraussetzungen zur Feststellung auf rechtswidrige Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung gemäß § 312 Abs 3 Z 3 BVergG 2006 vor. Der angefochtene Bescheid wurde vom VwGH daher aufgehoben.

Im anschließenden Verfahren, nunmehr vor dem BVwG, wurde diese Feststellung gemäß § 312 Abs 3 Z 3 BVergG 2006 getroffen und die damit verbundene Anwendung von § 334 Abs 2 BVergG 2006 zur Nichtigerklärung des Vertrages mit Wirkung ex tunc erörtert. Der diesbezügliche Antrag der Antragstellerin wurde als unzulässig zurückgewiesen, da das BVwG den Vertrag als Folge der Feststellung amtswegig für nichtig zu erklären hat. Das gilt grundsätzlich auch für bereits abgeschlossene Verträge, da sonst die Nichtigerklärung von Verträgen mit extrem kurzer Laufzeit nicht möglich wäre. Im vorliegenden Fall muss davon jedoch gemäß § 334 Abs 4 BVergG 2006 abgesehen werden, da der Vertrag beendet und weder ein weiterer Leistungsabruf noch eine Rückerstattung von Hygienepapier möglich ist. Aus diesem Grund wurde gemäß § 334 Abs 7 BVergG 2006 unter Berücksichtigung des Wertes des vergebenen Auftrages eine Geldbuße von 3% der Auftragssumme verhängt. Der sich daraus ergebende Betrag von € 367.000,- ist die höchste Geldbuße, die in Österreich jemals verhängt worden ist.

BVwG vom 22.12.2014, W187 2014517-1