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Verfahrensfehler bewirken Nichtigkeit der Ausschreibung!

Die Kammer für Arbeiter und Angestellte für Niederösterreich hatte die Lieferung von Büromöbeln für die Erstmöblierung des „ArbeitnehmerInnen Zentrums St. Pölten“ im Wege eines Verhandlungsverfahrens nach vorheriger Bekanntmachung zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung im Oberschwellenbereich nach dem Bestbieterprinzip ausgeschrieben. Die Arbeiterkammer hat sich bei dieser Verfahrensabwicklung von einer auf Vergaberecht spezialisierten Rechtsanwalts-Kanzlei vertreten lassen. Gegen diese Ausschreibung richtete sich ein Antrag auf Nichtigerklärung eines Interessenten, der von unserer Kanzlei vertreten wurde.

Dieser Antrag wurde unter anderem damit begründet, dass die Wahl des Verhandlungsverfahrens vergaberechtswidrig sei, da im Oberschwellenbereich grundsätzlich ein offenes oder nicht offenes Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung zu wählen sei. Der von der Auftraggeberin herangezogene Ausnahmetatbestand gem § 29 Abd 2 Z 2 BVergG sei nicht anwendbar, da es sich nicht um eine Lieferung handle, bei welcher eine globale Preisgestaltung (i) ihrer Natur nach oder (ii) aufgrund mit der Leistungserbringung verbundener Risiken unmöglich sei. Darüber hinaus monierte die Antragstellerin, dass das von der Auftraggeberin vorgesehene Bewertungssystem unsachlich und unverständlich sei. Dies insbesondere deshalb, weil die Vergabe von zusätzlichen Punkten durch höhere Mulitplikationsfaktoren vorgesehen sei, wenn ein Referenzprojekt mehrere Sonderflächen (kleine oder große Sonderflächen) umfasse, bei einer Kombination aus kleinen und großen Sonderflächen eine solche Erhöhung jedoch nicht stattfinde. Neben diesen Hauptkritikpunkten wurde unter anderem auch aufgezeigt, dass die Auftraggeberin in ihren Teilnahmeunterlagen unzulässigerweise eigene, von der Rechtsprechung abweichende, Ausschlussgründe definiert, weil fehlende Nachweise zum sofortigen Ausschluss der Bewerber aus dem Verfahren führen sollte und daher den Bewerbern die Möglichkeit der gesetzlichen Eigenerklärung genommen wurde.

Das Bundesverwaltungsgericht griff die Argumentation der Antragstellerin auf und führte aus, dass eine globale Preisgestaltung sehr wohl möglich gewesen wäre, und dass die von der Auftraggeberin angeführten geistig schöpferische Innenarchitekturleistungen, welche – laut Auftraggeberin – die Unmöglichkeit der globalen Preisgestaltung bedingten, nicht Gegenstand des zu vergebenden Auftrages waren. Die Wahl des Verhandlungsverfahrens stellt sich somit als rechtswidrig dar. Zu dem Bewertungssystem der Auftraggeberin hielt das Bundesverwaltungsgericht fest, dass die unterschiedliche und willkürliche Erhöhung von Multiplikationsfaktoren die sachliche Beurteilung der Qualität der Bewerber nicht zulasse und daher rechtswidrig ist. Insbesondere verwies das Bundesverwaltungsgericht in diesem Zusammenhang auf den Widerspruch zwischen den Ausführungen der Auftraggeberin in der mündlichen Verhandlung und ihren eigenen Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen. Abschließend zeigte das Bundesverwaltungsgericht auf, dass es dem Auftraggeber – wie in diesem Fall geschehen – keinesfalls zustünde, eigene Ausschlussgründe zu definieren. Auch daraus ergibt sich die Rechtswidrigkeit der Ausschreibung.Aufgrund der zahlreichen in den Ausschreibungsunterlagen enthaltenen Rechtswidrigkeiten erklärte das Bundesverwaltungsgericht die ganze Ausschreibung für nichtig.

Bundesverwaltungsgericht vom 27.1.2015, W134 2015765-2