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„Selbstreinigung“ auch im Sektorenregime

Im Zusammenhang mit einer Vergabe im Oberschwellenbereich erhielt die SB GmbH den Zuschlag für einen Auftrag über Baumeisterarbeiten für die Koralmbahn im Sektorenregime. Aufgrund eines eingebrachten Nachprüfungsantrages einer mitbeteiligten Partei, erklärte das Bundesvergabeamt (BVA) die Zuschlagsentscheidung vom 4.5.2012 für nichtig.

In den rechtlichen Ausführungen brachte das BVA vor, die SB GmbH habe durch die rechtskräftige Verurteilung ihres damaligen Geschäftsführers zwischen Angebotsöffnung und Zuschlagserteilung einen eignungsvernichtenden Ausschlussgrund gemäß § 229 Abs 1 BVergG erfüllt. Dies hätte den Ausschluss der SB GmbH aus dem Vergabeverfahren und das damit verbundene Ausscheiden ihres Angebotes gemäß § 269 Abs 1 BVergG zur Folge gehabt. Da es die Auftraggeberin in den Ausschreibungsunterlagen unterlassen habe, den Bietern eine Möglichkeit einzuräumen, ihre Zuverlässigkeit und Eignung im Sinne des § 73 Abs 2 BVergG dartun zu können, sei dem Begehren auf Nichtigerklärung der Zuschlagentscheidung stattzugeben gewesen (Anmerkung: Im Sektorenregime ist eine mit § 73 BVergG vergleichbare Regelung nicht vorhanden).

Die Auftraggeberin erhob daraufhin Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof, weil sie eine analoge Anwendung der „Selbstreinigungsmöglichkeit“ des § 73 BVergG auch im Sektorenregime für geboten hielt und eine planwidrige Lücke ortete. Eine Ausnahme des Sektorenregimes erschien ihr unsachlich. Daher wäre die Erwähnung der „Selbstreinigung“ in der Ausschreibung der Auftraggeberin gar nicht notwendig gewesen.

Ausgehend von diesem Sachverhalt hat der Verwaltungsgerichtshof in seiner Rechtsprechung im Vorfeld darauf hingewiesen und nun wiederholt eine Analogie im öffentlichen Recht anerkannt, solange eine planwidrige Rechtslücke (ergänzungsbedürftige Bestimmung) vorliege. Im konkreten Fall erscheint nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes eine derartige Analogie geboten. Daher wäre auch im vorliegenden Fall § 73 BVergG betreffend die Möglichkeit der Glaubhaftmachung der eigenen Zuverlässigkeit analog anzuwenden gewesen. Entgegen der Auffassung des BVA wäre es weder erforderlich gewesen, dies in der Ausschreibung ausdrücklich vorzusehen, noch stehen hier die speziellen Regelungen für Sektorenauftraggeber entgegen. Der angefochtene Bescheid war daher zur Gänze wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

VwGH 25.3.2014, 2012/04/0145