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Mischkalkulation ist nicht ausschreibungswidrig!?

Der Auftraggeber schrieb einen Bauauftrag im Unterschwellenbereich zur Instandsetzung eines Straßenabschnitts im offenen Verfahren aus. In der Ausschreibung war festgelegt, dass die Kalkulation der Preise und deren Aufgliederungen den Bestimmungen der ÖNORM B2061 unter Berücksichtigung der diesbezüglichen Festlegungen der Ausschreibung zu entsprechen haben. Im Angebot eines Bieters waren in vier Positionen Nullpreise („0 Euro“) ausgewiesen, wobei dazu stets der Hinweis „in Position … enthalten“ angegeben war. Eine dieser Nullpreis-Positionen verwies dabei auf sich selbst. Zwei weitere Nullpreis-Positionen verwiesen auf Positionen, die ihrerseits einen Nullpreis enthielten. Nur eine Nullpreis-Position verwies auf die „richtige“ Preisposition. Der Auftraggeber schied das Angebot dieses Bieters aus, weil es sich dabei seines Erachtens nicht um eine Kalkulation nach Einzelkosten, sondern eine ausschreibungswidrige Mischkalkulation handelte. Der Bieter des ausgeschiedenen Angebotes stellte einen Nachprüfungsantrag. Darin argumentierte er, dass es sich bei den fehlerhaften Verweisen um Tippfehler handle und klar sein müsste, welche Positionen gemeint sind. Eine Mischkalkulation wäre nicht unzulässig. Die betroffenen Nullpreis-Positionen wären mengenmäßig fix an jene Positionen gekoppelt, in denen sie enthalten sind. Außerdem würde es sich um keine wesentlichen Positionen handeln und der Auftraggeber hätte keine Gelegenheit zur Aufklärung gegeben.

Der UVS Vorarlberg erklärte die Ausscheidensentscheidung für nichtig. Er begründete dies damit, es würde kein Ausschreibungswiderspruch liegen, wenn der Bieter einzelne Positionen mit „0 Euro“ auspreist und angibt, diese in andere Preispositionen eingerechnet zu haben. Dies auch dann nicht, wenn in der Ausschreibung eine Aufgliederung der Einzelleistungen vorgenommen wurde und die Bestimmungen der ÖNORM B 2061 vorgegeben sind.

Anmerkung: Aufraggeber werden bei der Angebotsprüfung häufig mit Preisumlagerungen zwischen verschiedenen Leistungspositionen oder auch nur zwischen verschiedenen Preisanteilen konfrontiert. Der Umgang mit solchen Umlagerungen oder Mischkalkulationen wird dem Auftraggeber durch die gegensätzliche Rechtsprechung nicht gerade erleichtert. Das BVA, der VKS Wien und der UVS Steiermark haben sich etwa bei entsprechenden Ausschreibungsvorgaben deutlich gegen Mischkalkulationen ausgesprochen. Wenn eine Ausschreibung die Auspreisung verschiedener konkreter Leistungspositionen verlange, dürfe demnach der Bieter grundsätzlich keine Verschiebung der Kosten zwischen den Leistungspositionen vornehmen (Mischkalkulation), andernfalls das Angebot ausschreibungswidrig und ohne Verbesserungsmöglichkeit auszuscheiden ist (vgl BVA 21.4.2011, N/0020-BVA/09/2011-28, BVA 19.11.2012, N/0094-BVA/03/2012-19, VKS Wien 26.4.2012, VKS-4331/12 und UVS Stmk 28.3.2011, 443.8-4/2011).

Demgegenüber wird eine Mischkalkulation in den westlichen Bundesländern offenbar weniger problematisch gesehen. Der UVS Tirol hat etwa die Verlagerung von Kosten einer Position in eine andere Position gar nicht kritisiert (UVS Tirol 18.9.2007, 2007/K9/1904-7). Auch im vorliegenden Erkenntnis des UVS Vorarlberg werden Preisumlagerungen nicht als zum Ausscheiden führender Ausschreibungswiderspruch qualifiziert. Es mag zunächst umstritten sein, wie sich diese Ansicht mit der in der Ausschreibung vorgegebenen Aufgliederung der Leistungen samt in Geltung gesetzter ÖNORM B 2061 verträgt. Im Ergebnis ist jedoch das vorliegende Erkenntnis jedenfalls verwirrend. Laut Begründung des Erkenntnisses liegt nämlich kein Ausschreibungswiderspruch vor. Gleichzeitig sei dafür von Bedeutung, dass es sich gegenständlich nur um unwesentliche Positionen handle, deren Mengen fix vorgegeben seien. Derartige Überlegungen betreffend die Wesentlichkeit der Positionen oder deren Mengen könnten möglicherweise für die Beurteilung einer spekulativen Preisgestaltung im Sinn des § 129 Abs 1 Z 3 BVergG relevant sein. Die Wesentlichkeit der Positionen oder deren Mengen kann aber wohl kaum für die vom UVS Vorarlberg behandelte Frage eines Ausschreibungswiderspruchs gemäß § 129 Abs 1 Z 7 BVergG entscheidend sein. Jedenfalls lässt der UVS Vorarlberg damit unbeantwortet, ob ein zum Ausscheiden führender Ausschreibungswiderspruch oder sonstiger Ausscheidensgrund dann vorliegt, wenn die von der Umlagerung betroffenen Positionen „wesentlich“ oder bei diesen Positionen eine Mengenverschiebung und damit ein Bietersturz möglich sind. Um der so entstandenen Rechtsunsicherheit entgegen zu wirken, bleibt dem Auftraggeber nur die Möglichkeit, noch genauere und ausdrücklich mit dem Ausscheiden sanktionierte Umlagerungsverboten in der Ausschreibung festzulegen.

UVS Vorarlberg 8.11.2012, UVS-314-008/12