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Direkte Subvention bei Bauaufträgen

Die Innviertler Gemeinnützige Wohnungs- und Siedlungsgenossenschaft reg GenmbH hat den Neubau und die Sanierung des Bundesschulzentrums Ried im Innkreis als offenes Verfahren im Oberschwellenbereich ausgeschrieben. In den Ausschreibungsunterlagen war das Bundesvergabeamt als zuständige Vergabekontrollbehörde festgelegt. Die Stadtgemeinde Ried war Eigentümerin des für dieses Bauvorhaben erforderlichen Grundstücks. Es war vorgesehen, zunächst der Genossenschaft ein Baurecht und Eigentum an dem zu errichtenden Neubau einzuräumen; zusätzlich sollte ein Mietvertrag zwischen der Republik Österreich und der Genossenschaft für dieses Gebäude abgeschlossen werden.

In einem Nichtigerklärungsverfahren vor dem Bundesvergabeamt wurde eine Ausscheidens- und Zuschlagsentscheidung angefochten, die jedoch wegen fehlender Zuständigkeit als unzulässig zurückgewiesen wurden. Das Bundesvergabeamt verneinte seine Zuständigkeit, weil keine Beteiligung des Bundes an der Genossenschaft gemäß § 3 Abs 1 BVergG vorlag. Eine Zuständigkeit nach § 3 Abs 2 BVergG, die eine direkte Subventionierung des ausgeschriebenen Auftrages durch den Bund zu mehr als 50% vorausgesetzt hätte, wurde vom Bundesvergabeamt ebenso abgelehnt. Ausschlaggebend für das Bundesvergabeamt war dabei das Argument, die erforderliche direkte Subventionierung im Sinne des § 3 Abs 2 BVergG durch einen vom Bund an die Genossenschaft gewährten überhöhten Mietzins hätte nicht stattfinden können, weil sämtliche relevanten Verträge, insbesondere der Mietvertrag, noch nicht abgeschlossen worden waren. Den in Aussicht genommenen Verträgen würde demnach die rechtliche Relevanz fehlen und zwar auch dann, wenn die Verträge kurz vor Unterzeichnung stehen mögen. Daher hat das Bundesvergabeamt auf eine inhaltliche Prüfung der Verträge, ob eine direkte Subventionierung im Sinne des § 3 Abs 2 BVergG infolge eines überhöhten Mietzinses vorlag, verzichtet.

Im anschließenden Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof hat dieser zunächst einmal mehr darauf hingewiesen, dass sich die Zuständigkeiten der Vergabekontrollbehörden einer Festlegung in den Ausschreibungsunterlagen entziehen. Die Zuständigkeit des Bundesvergabeamtes im Nachprüfungsverfahren ist daher allein nach dem geltenden Vergaberecht zu beurteilen (§ 3 Abs 2 BVergG). Diese Bestimmung wiederum setzt Art 8 der RL 2004/18EG um, wodurch der Begriff „direkte Subvention“ im Sinne der europäischen Norm auszulegen ist. In der Rechtsprechung des EuGH wird vor allem auf die praktische Wirksamkeit einer Richtlinie abgestellt (vgl EuGH vom 10.11.2005, Rs C-29/04 [Abfallentsorgung Stadt Mödling]). Dadurch kam der Verwaltungsgerichtshof schließlich zu folgendem, von der Ansicht des Bundesvergabeamtes divergierenden, Ergebnis: Bei der Frage, ob eine direkte Subvention vorliegt, ist nicht nur formal auf die rechtsgültige Unterfertigung eines Vertrags abzustellen. Vielmehr ist eine ganzheitliche Betrachtungsweise erforderlich, die auch den akkordierten Inhalt und die intendierten Ziele der beteiligten Parteien umfasst. Andernfalls wäre es einem Auftraggeber möglich, allein durch zeitliche Vertragsgestaltung die Anwendung vergaberechtlicher Vorschriften zu umgehen.

Unbeantwortet gelassen hat der Verwaltungsgerichtshof die Frage, ab welcher Regelungsdichte davon ausgegangen werden kann, dass ein Vertrag beiderseitig akkordiert ist. Solange ein Vertrag nicht verbindlich abgeschlossen ist, besteht immer noch die Möglichkeit, dass in der sprichwörtlich letzten Sekunde der Abschluss scheitert. Im Fall eines solchen Scheiterns wäre die vorab aufgrund des bloß akkordierten Vertrags angenommene direkte Subventionierung, die für die Zuständigkeit entscheidend ist, unrichtig.

VwGH 8.11.2012, 2010/04/0128