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Schöne Künste sind nicht von GewO erfasst

Die Burghauptmannschaft Österreich hat Restaurierungsarbeiten für die Kaiserliche Hofburg in Innsbruck im offenen Verfahren europaweit als Bauauftrag ausgeschrieben. Von diesem Ausschreibungsgegenstand haben 93% konventionelle Restaurierungsarbeiten betroffen; die restlichen 7% haben Arbeiten umfasst, für deren Erbringung besondere künstlerische Fähigkeiten erforderlich waren.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erkannt, dass nach § 2 Abs 1 Z 7 GewO die Gewerbeordnung unter anderem auf die Ausübung der „schönen Künste“ im Sinne des § 2 Abs 11 GewO nicht anzuwenden ist. Nach dieser Bestimmung ist unter Ausübung der schönen Künste die eigenschöpferische Tätigkeit in einem Kunstzweig zu verstehen. Die Restaurierung von Kunstwerken ist dann Ausübung der schönen Künste, wenn für die „Wiederherstellung eine nachgestaltende künstlerische Fähigkeit erforderlich“ ist. Der Verwaltungsgerichtshof hat im konkreten Anlassfall selbst in seinem Ermittlungsverfahren die ausgeschriebenen Restaurierungsarbeiten im Ausmaß von 7% als schöne Künste qualifiziert, die als solches nicht von der Gewerbeordnung erfasst sind. Folglich war für deren unmittelbare Erbringung auch keine Gewerbeberechtigung erforderlich. Darüber hinaus hat der Verwaltungsgerichtshof festgestellt, dass diese schönen Künste jedenfalls auch zur Erbringung der übrigen ausgeschriebenen Leistungen „erforderlich“ sind und zwar selbst dann, wenn solche nachgestaltenden künstlerischen Fähigkeiten nur 7% des gesamten (Bau)Kunstwerkes betreffen. Allein deshalb hat der Verwaltungsgerichtshof die Anwendung der gewerberechtlichen Ausnahmebestimmung angenommen, sodass der betreffende Bieter insgesamt für die gesamte Leistungserbringung keine Gewerbeberechtigung nachweisen musste. 

Anmerkung: Dieses Erkenntnis ist insofern bemerkenswert, als der Verwaltungsgerichtshof den Gesamtauftrag von der Gewerbeordnung befreit, obwohl 93% des Auftrags der Gewerbeordnung unterliegen. Es ist nicht nachzuvollziehen, warum der vorliegende Sachverhalt anders beurteilt wurde, als ein sonstiger Gesamtauftrag, für deren Erbringung mehrere Gewerbeberechtigungen erforderlich sind. Bei jedem dieser Gesamtaufträge müssen auf Seiten des Auftragnehmers – allenfalls auch gemeinsam mit entsprechend befugten Subunternehmern – alle jene Befugnisse in Summe vorliegen, die insgesamt für die Auftragsabwicklung erforderlich sind. In diesen Fällen wird also das Vorliegen der einen Gewerbeberechtigung auch nicht durch das Vorliegen einer anderen Gewerbeberechtigung aufgehoben. Demgegenüber werden aber mit dem vorliegenden Erkenntnis die konventionellen Restaurierungsarbeiten, die an sich von der Gewerbeordnung erfasst sind, durch den künstlerischen Leistungsteil, der als solches von der Gewerbeordnung ausgenommen ist, generell von den gewerberechtlichen Vorgaben befreit. Folglich muss für die Erbringung des Gesamtauftrages aufgrund des geringen 7%-igen Leistungsanteils im Vergabeverfahren insgesamt keine Gewerbeberechtigung nachgewiesen werden. Im Extremfall könnte dieses Erkenntnis dazu führen, dass beispielsweise für einen Tunnelbau, bei dem eine eigenschöpferische Tätigkeit in einem bestimmten Kunstzweig für die Portalgestaltung ausgeschrieben wird, insgesamt keine Gewerbeberechtung mehr erforderlich ist.

(VwGH 25.1.2011, 2008/04/0035)